其一，法官的责任更多不是作为社会观念改革的尖兵，而是维持社会平衡的平衡轮。

霍姆斯的著名命题：法律的生命不在于逻辑，而在于经验[14]在作出之后就对于经验的复杂构成和实质渊源进行了率直和丰富的阐释，其中直言法官要体察和顺应社会主流价值取向、社会整体道德情感以及公共政策等方面的社会重大需求。在这篇文章中得到集中的体现和反映。

应该说司法改革的主题，一言以蔽之，就是回应和满足人民群众的司法需求，这是根基和归宿。20世纪70年代，西方民众要求追究国家官员责任的呼声高涨，其中包括呼吁对法官的行为进行公开审查，对违反行为标准的法官进行惩戒。最后，还需要注意到的是：司法公开、人民陪审、司法分权、合议审判等，都是司法民主的体现和反映，司法民主并不是仅仅局限在陪审制度的一个方面。[6]其次，司法民主的基本条件和必要支撑，就是司法公开，包括一般意义的审判机关基本状况的公开和特定意义的审判活动基本过程、裁判结论及其论理过程的公开两个方面。另有２７个职员编制数，由１６名律师和１１名辅助职员组成。

有69%的受访者认为陪审制度是美国司法制度最重要的组成部分。第四，增强推进司法体制改革的自觉性和创造性。这就应该探究不同的正义观念从何而来。

在这种情况下，比较法理论如何面对共同法治标准和法治的文化认同两目标的紧张关系即成为比较法研究和实践需要解决的问题。第三，特殊问题可能存在的领域，主要是政治和道德价值观、宗教、民族性和历史传统等地方化特点直接影响的领域。而哪些是可以作为中国理论和中国制度培养基的中国问题，对这些问题理解的偏差可能直接导向上述两种危险，尤其是可能导致通过中国问题、中国理论和中国制度淡化或驱逐了共识性法治原则，从而走向法治的反面的风险。同时，勒格朗也强调，关注差异并不意味着民族主义、帝国主义、殖民主义或者孤立主义，它是某种类似于文化原教旨主义的东西，它考虑到跨国和跨文化的公共领域，并不否认法律制度和体系之间的普遍共性。

进而，即使是研究不受上述制度事实影响的法律领域，程序法和证据法上的差异也将会使如下问题变得不确定，即不同法域中所述的‘相同事实是否真的相同。法律制度的形成与否，历史上的偶然事件也是起作用的。

当然，在判断何为更好的解决办法过程中，恐难以作出功能主义基于形式和效果上的判断，还要回到产生这一问题的社会本身来寻求认可。而相反，法律作为政治、经济、文化等社会根基的产物，对法律的比较应该关注被比较对象及其差异与共性的语境和社会基础。第二，功能主义的方法论关切总体上是共性主导的( similarities－oriented)，方法论目标在于建立普世的法律知识和规则体系，其潜在的前提是法治理念和规则是基于事实问题的需要而生的。[2]在寻求法治发展中的文化认同过程中，中国学界，包括法学界，对于以问题为导向的理论自觉呼声甚高。

在这一过程中，法律融通交流所显示的制度和观念的流向主要是从法治发达国家向法治发展中国家输出，似乎是一种水往低处流的不可阻挡和否认的规律而比较法发展的成绩似乎也主要体现为用这种以先进的、进步的、比较成熟的优势制度统合相对不成熟的 不具有以西方现代工业社会为基础条件的法律制度。比较法学家所应关心的不应该是匹配问题和解决途径而毋宁是通过文化浸入(cultural immersion) 抓住法律制度和实践的本土意义( local meaning)。而人们只能通过检视那些阻碍功能方法运用的方式才能认识到这种局限。有学者将对功能主义的各种批评概括为表现主义( Expressivism)，他们批评功能主义将法律简化为纠纷解决的形式工具，将法律从其政治和道德支撑中抽离出来，而成为没有经验和价值内容的空洞形式。

从理论发展的角度而言，基于经验的考察往往是建立在一些样本研究的基础上的，是从特殊到一般的过程。而不论是法治发展中的中国问题、印度问题还是俄罗斯问题说到底都还是与梁漱溟的文化失调[17]以及罗素的文化问题[18]有关，只要它们背后的法律秩序的文化基础存在差异，这些特殊问题就将会始终存在，[19]但如果能够理性地认识和对待，这些特殊问题及其背后的差异秩序都将为全球化时代的法律发展提供多样化的创新资源。

带着法治发展中的中国问题，阐释其区别于其他法域相关问题的独特性之表现，深入细致地分析其产生的政治、经济、文化、历史传统的根源，以及这些影响因素之间的关联，将有可能发展和提炼出有益的理论范式，如费孝通先生的差序格局范式，再如张文显先生的权利本位范式，进而组织成自成一格的理论体系，这将是中国以及其他法治发展中国家理论和制度创新的动力源。比较法理论的成熟在于能够对多向度的时代性问题进行理论性回应。

施莱辛格认为这些事实很难符合基于事实方法的比较法研究的需要。也就是说不存在纯粹的未经任何理论加工的事实问题，事实问题的提出总是以某种理论范畴体系和规则体系为参照视角而提出的，其提问的方式必然带有某种理论和规则的影响。而且从理论上讲，并非只有提出中国问题才能建构中国理论，寻找共同问题或类似问题的中国答案也可以导向中国理论但即使是此类特殊问题，在具有共同社会条件的国家也能够成为可比较的共同问题。在这种意义上，提出特殊问题的前提在于对特定社会和制度实践的基本方面有整体性了解，同时在这一层面展开某种基础性的比较，至少对所比较的不同法域的社会政治经济结构和历史文化传统有基本认知。因此，发现和整理问题成为理论和制度发展的先声。上述因由的出现，均显示了世界范围内法律制度的交流与沟通，有可能在法治不发达国家的努力下呈现更加趋于平衡的局面，至少一些法治不发达国家正在寻求向国际层面输出自己的影响力和具体规则，同时更加客观而有自信地承认自身特色制度的合理性，从而在寻求法律文化和制度自我认同的过程中促成全球法律生态多样性。

这两个目标常常会彼此牵制，从而造成两种可能的风险，其一是在追求法治共同标准和学习西方式好制度的同时失去文化和理论的社会根基，其二是在追求自身文化和制度认同的过程中，通过特色化和地方化淡化甚至驱逐了法治目标本身，而重回政治权力、潜规则主导的非法治状态。这种探究可能产生有趣的结论，然而也可能完全找不到对一定的法律规则缺乏需要的任何理由。

当下法律研究中很多所谓中国问题事实上是在中国语境中如何理解某项制度或者实施的社会基础，而不是这个问题仅在中国出现，比如死刑的存废问题。这些事实完整地或部分地构成了制度性要素，这些要素‘被历史、习俗和民族精神，实质上是被不同社会的法律以不同的方式所塑造。

差异帮助不同主体建立联系。每个问题只要已成为现实的问题，就能得到答案。

上述理解建立在以下认识的基础上：对人类文明具有意义的中国理论恐怕不是仅仅用于解决特殊的中国问题的，不是关起门来自己玩的游戏规则，而是有助于人类法治文明进步，能够为他人提供启发和借鉴，并能够被分享的，具有一定普遍意义的理论。全球化时代的比较法需要平衡全球法律趋同化和法律发展多样化之间的紧张关系，而比较法方法论及其批判性反思和超越可以通过具体的、技术化的经验分析建立对这种关系的理解。[7]而除了历史的偶然性外，造成功能主义比较盲区的特殊问题的出现，还可能是由于一定社会特殊的政治与道德价值观的影响以及宗教观点、历史传统、文化发展或者民族性等方面的影响。李晓辉，毕业于吉林大学法学院，或法学理论博士学位，现任教于北京外国语大学法学院 进入专题： 功能主义 中国问题 比较法 。

这将会导致自我定义和循环论证的危险。比较研究的价值并不必然在于消灭特殊问题，而主要在于更好地处理这些问题，包括对其产生的社会根源的制度分析以及探寻解决这些问题的更好途径。

在这一意义上，特殊问题是共同问题的例外，应该在数量上和范围上远远小于与其他国家分享的共同问题。即使是遇到了这种情况也不能断然拒绝比较法研究，而这恰恰应该成为比较法研究的起点，即比较法研究应该进一步追问，直至将比较对象放置在同一个问题之下。

[4]这一主张在比较法层面排斥法律问题的地方性和特殊性，即认为从比较活动而言，其前提是共同的问题，而不是特殊的问题。比较法研究与实践参与了全球化过程，其主要方式即通过共同法或称其为法律统一运动，尤其是在国际法层面和欧洲一体化进程中表现突出。

对于法治不发达国家而言，在快速建构法治社会的愿望推动之下，比较法研究和实践呈现了前所未有的工具价值。如施莱辛格所发现的，这种基于事实的方法的局限与误区，即并非所有的比较法研究调查的‘事实都具有同质性。如果比较的目标首先是显示所有法律共同体分享的东西，那么任何人都不要为了考虑自己的视角和经验而修正自己的观点。从社会主义法治理念到有中国特色的社会主义法律体系，其意旨皆在于此。

因此，在面对这些问题时，既要倡导尊重文化多元基础上的社会问题多元和法律制度多元，鼓励在解决这些特殊问题中发展独特的制度理念和制度方法，同时也要倡导在具有共性的不同法域之间展开比较。而中国法律实务界也正在积极参与国际规则的制定和实施、参与探求与中国实际结合的、更为合理可行的制度体制(如调解、信访、司法的人民性等等)。

这就是所谓的让熟悉的陌生起来的过程，在这一过程中社会比较基础上的制度和问题比较是有助益的。尽管这种走向与20世纪上半叶不同，已经不是强制的殖民活动的产物，而是通过国际政治角力经济利益的驱动、法治发达国家的威望与影响，特别是法治不发达国家的主动学习和借鉴过程完成的。

第二，从研究方法层面，任何特殊性问题的提出和处理均建立在对特定社会和制度实践进行体察的基础上。这种倾向将民族情绪理论化、意识形态绝对化，不仅无助于建构有意义的中国理论，反而有害于长远的法治发展。